《中國製造商在面對財務有問題的美國買方時的救濟及策略概述》
溫斯頓律師事務所陸志明律師(SimonLuk)發表
香港2009年3月31日電/美通社亞洲/--經濟低迷下，當面對有財政困難的美國商業夥伴或客戶時，大部份中國廠商於追討欠款的過程中均遇上不少難題。原因可能是他們未有留意美國破產法或缺乏律師幫忙採取適當行動。
針對此問題，溫斯頓律師事務所陸志明律師(SimonLuk)發表了以下文章，探討美國破產法之結構及跨境債權人追討還款的不同策略。
http://www.prnasia.com/hkinfo/Luk&Co/090326/HK090305_1.htm)
中國製造商在面對財務有問題的美國買方時的救濟及策略概述（1）2009年2月(1)本文由溫斯頓律師事務所編寫，僅供參考。本文不構成法律意見書且收到此文不產生律師-客戶的關係。如您對本文中所含信息有任何問題，敬請與下列律師聯繫：香港的陸志明律師（SimonLuk通中英文）[email protected];及舊金山的李永彥律師（BrianY.Lee通中英文）[email protected].近十年來中國對美出口貿易急速成長的同時，隨之而來的貿易爭端亦層出不窮。由於不熟悉複雜的美國法律和司法制度，在爭端發生時，中國製造商往往因未能及時採取必要的法律措施，自失先機而蒙受巨大損失的事件時有所聞。近期世界性金融危機，對眾多美國進口商、批發商及零售商的衝擊，定會引發連串性的負面效應。面對如此情勢，中國製造商必須作好準備，應映那些因財務困難的客戶，根據美國聯邦破產法重組條款，尋求通常被稱為「第11章」的保護。該條款基本精神在於通過暫停對債務的償付，制定可行之重整方案，企業達到再生的目標。由於中國的破產制度並沒有提供類似的救濟，這也正是中國出口商感到陌生和面臨之棘手課題。由最近KBToys和eToys申請的破產保護只是該課題中典型的案例。
由於文化差異，萬里相隔，語言障礙等因素，中國的製造商們對他們在美國法律擁有的權益和能採取的應映措施知之甚少。此外，中國人普遍存有「不興訟」情結和「官司費用無底」的概念，使得中國製造商往往不願意向美國律師事務所尋求咨詢及協助。因此，許多中國製造商在對其陷入財務困境的美國客戶索賠；經常未能得到可能最佳之賠償。本文目的是向那些以賒銷方式向美國出口商品，因對方宣告破產而收不到貨款的中國製造商提出啟發性的救濟措施和策略。本文將依追討貨款的六種不同的形式分列如後，唯前兩種方式（A及B項)成效小，且執行不易。其它之四種方式應可提供讀者相當價值的參考。這些形式之追討，???S多美國其他形式的訴訟，有時只需承擔相對低廉的法律費用即可獲得意想不到的回報。
A.製造商阻止托運中貨物停止交付之權力
當製造商發現自己以賒銷方式向其出售貨物的買方陷入資不抵債或破產時，製造商可以阻止仍在承運人手中的貨物之交付，也就是所謂發動製造商阻止托運中貨物停止交付之權力。為行使這一補救措施，製造商必須在合理的時間內通知承運人，使承運人有足夠時間阻止貨物交付給美國買主。儘管法律並不要求該通知以書面形式提出，但通常的做法是製造商以書面向承運人發出停止交貨的指示，並將副本抄送美國買方。為方便承運人執行停止交貨作業，該通知應註明運輸中貨物的發票號碼、日期、金額及集裝箱編碼。
承運人收到製造商停止交貨的通知後，必須留置該托運貨物並依製造商的指示處置。唯在下列兩種情形發生時，製造商阻止托運中貨物停止交付之權力即行終止，一為當美國買方對貨物已實質上已取得佔有或控制時，二為當買方已握有提單(BillofLading)。
B.製造商取回已送達貨物之權力
根據美國各州一般商業法規，製造商也可以將已交付給已無償還能力的美國買方的貨物取回，只要取回請求在美國買方實際收到貨起十(10)天內提出即可。因為此項補救措施具有時間敏感性，援引此措施的中國製造商應以書面形式向美國買方發出該請求，以證實該請求的存在及時效
美國聯邦破產法更進一步擴大了從破產客戶那裡取回貨物的權利--根據美國聯邦破產法，製造商可取回其以賒銷方式在美國買方申請破產前45天之內交付給美國買方的貨物。此外，製造商在美國買方破產申請日起20天內亦可提出這項請求。
儘管美國聯邦破產法似乎使製造商取回貨物的能力有所加大，對製造商而言並非強而有力的救濟工具。通常美國買方為取得融資，往往將庫存及交貨後的貨物作為擔保品抵押給銀行，擁有庫存抵押權的銀行，比製造商有更優先取得該貨物的權力。尤其是此刻受到財務困擾的美國債務人，為靈活其資金週轉，大多已將庫存及交貨後的貨物抵押給銀行。中國製造商的再取回權力在大多數美國破產案中顯無甚價值。
C.利用美國聯邦破產法503號索賠條款
根據美國聯邦破產法503號索賠條款，申請宣告破產之申請個體（在此指美國買方）在申請破產前20日內收到之貨物，該發貨個體（在此指中國製造商）較其他無抵押擔保債權人相對優先權，得要求」行政費用"之申請。這意味著被獲准提起503號索賠條款的中國製造商們將優先於其它一般無抵押擔保債權人得到清償。唯賠償順序乃以有抵押擔保債權人為優先。
更重要的是，如果重組或清算計劃得到確認之後，類似503號索賠條款的「行政費用」的索賠需要被全額清償。很多時候債務人的資產連對有抵押擔保債權人之債務都不足支付，但按503號索賠條款之精神；在某些情況下，還是要撥出部份款項作為支付其它債務人提出並獲准的」行政費用"。
此項措施並非美國聯邦破產法自動授予的。主張503號索賠條款索賠的中國製造商們必須咨詢專精美國破產法的律師，代為在美國聯邦破產法庭提出並完備該項權利之立案。
D．關鍵供應商地位的協商
通常美國聯邦破產法禁止宣告破產的債務人付出任何款項來償還申請破產前所發生之債務（「申請前債權」）。然而，在美國某些州，鑒於某些債權供應商之貨品對債務人在破產程序的重整計劃中居關鍵之地位，破產債務人得向美國聯邦破產法庭提出申請，在獲破產法庭批准後，可向該供應商支付，至少支付部分「申請前債權」之款項。該類供應商通常被稱為「關鍵供應商」。因此當美國客戶申請破產時，中國製造商應盡量爭取成為"關鍵供應商"。
在協商「關鍵供應商」地位時，美國債務人往往要求製造商放棄其503號索賠條款項下的索賠及其其權益。製造商往往在不自覺的情形下，簽字放棄了自己原有的權力。因此，審慎的製造商在簽署任何文件前，必需咨商經驗豐富的律師，詳核有關文件，避免受損進而保障自身權益。
E.積極參與債權人委員會
最後，也是最重要的一點，那些對美國債務人擁有大額債權的中國製造商，必須同時考慮爭取成為債權人委員會的成員，積極參與債務人的破產案之進行。債權人委員會系由美國政府受托人（美國司法部監管破產案件的一個單位代表）任命由五至七名無抵押擔保債權人組成，代表的其它無抵押擔保債權人組成債權人委員會，在法庭授權下監督債務人的行為、調查債務人等事務並參預討論企業重組計劃。一般來說，在債務人申請破產後的幾天之內，美國政府受托人代表即向20位債權最大的無抵押擔保之債權人發送意向調查表，探詢他們成為委員會成員的資格及意願。同時邀請這20位無抵押擔保債權人參加債權人委員會組成之預備會議，通常在債務人申請破產後的兩周內召開。有意願的債權人將在此會議上接受面試並由有關機構甄選委員會的成員。對中國製造商而言，參加在美國召開的債權人委員會極為不便，許多中國製造商便忽視了這項重要的會議。其實中國製造商應立即咨詢美國破產法律師，並委請該律師代表中國製造商出席預備會議，以維護自身權益。該類事項的安排有時只須付少許的律師費用，有時甚至不需支付任何費用，一旦確定了律師與客戶的關係，律師將會幫助他們完成意向調查表並代表該製造商及時處理相關事務。現將債權人委員會委員之優勢簡述如後：
美國聯邦破產法對債務人提供了許多保護。因此，作為個別無擔保的債權人在破產案的意見發言十分有限。相反地，若成為債權人委員會委員後的意見及法律立場則將受到重視。因此，只有那些擔任委員會成員的債權人之意見才會受到重視，進而影響到對債權人清償幅度。由此可見取得債權人委員會一席之位的重要性。
債權人委員會可以聘請律師和財務顧問協助委員執行的任務，而這些專業費用及
行政開支完全由破產債務人支付，委員會成員不會有任何負擔。換言之，成為債
權人委員會的成員是一種低費用；高效率保障自身權益的方式。作為中國製造商
可藉此達到較高的賠償，比通過其他途徑來監管美國破產程序所需之高額費用節省甚多。
只有擔任債權人委員會成員的債權人才會有機會接觸到某些機密財務報告。此類
材料將提供債權人對債務人目前資產評估和債務人潛在的訴訟信息。使得參加債
權人委員會的債權人能有足夠的材料來決定其採取的策略，增加其獲得較多清償
資產的機會。
參預債權人委員會事務為一直接，有效地保障債權人權益的方式。然而，部份明智的中國債權人最近也意識到其重要性，對參預委員會的意願亦漸高漲。值此經濟衰退時期，債權人決不能忽視此一重要的救濟途徑。
F.其他實用的建議
在行使前文所述的補救措施時，尤其是對那些涉及已破產債務人，很重要的一點是要盡速咨詢專精美國破產法的律師確保每一項所採取的行動都不僅僅依據美國法律，同時也需要證據來支持其論點。根據我們的經驗，一些不肖的進口商，往往有意在一些實質性問題上做文章，製造爭議，藉此贏得戰術優勢，從而試圖拖延或避免付款。他們很清楚地知道如果中國製造商被迫在美國法院就實質性問題進行訴訟，遠道而來的中國製造商的花費將非常可觀。中國製造商應特別注意防止這類問題的產生。最基本的就是要謹慎地保存所有與客戶間的書面文件，包含往來書信，電子郵件；甚至電話記錄。並詳細記錄有關業務執行步驟和日期，若遇情況，立即反應，必要時將完整記錄交由律師處置，及時平息可能之爭議。
根據美國聯邦破產法，當面對受到破產法第11章保護的美國客戶時，債務人可以藉由起訴債權人，要求債權人償回債務人於破產申請前90天內所支付之貨款，這是所謂的「優先款項」。此時債權人應立即咨詢律師來分析評估他們在「優先款項」上的風險。此外，根據美國聯邦破產法，收到了優先款項的債權人在退回「優先款項」前不得進行索賠。因此，美國債務人進行「優先款項」的訴訟目的有二；首先可能從債權人那裡收回貨款，同時又可阻止債權人（如中國製造商）提出索賠要求。由此可知，這時候中國製造商往往就成為「優先款項」訴訟的對像。因此，一旦得知美國客戶依照第11章申請破產保護，中國製造商即應咨詢律師來分析評估其在「優先款項」中的風險性及進行抗辯之準備。否則，他們可能冒著喪失索賠權力的風險，或更糟的是，被迫將現金以「優先款項」的形式償還給美國債務人，這類風險對那些不採取預防措施且行動遲緩的製造商將會更大。
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消息來源美國溫斯頓國際律師事務所
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